Algunas consideraciones sobre el acoso sexual (03-02-16) - ACTIO WEB

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Algunas consideraciones sobre el acoso sexual
     
Escribe el Dr. Rodolfo Aníbal  González (*)
 
     
La  expresión «acoso sexual» comenzó a divulgarse a partir de 1975 en Estados  Unidos, en la versión inglesa de ella, que es sexual harassment. Para  algunos autores, la misma tuvo su origen en una particular serie de  acontecimientos en los que intervinieron feministas norteamericanas  pertenecientes o cercanas al ámbito universitario (Universidad de Cornell,  Estados Unidos).
 
El acoso  sexual ha sido definido por la "Comisión Federal Norteamericana para  iguales oportunidades de empleo" como «Aquellas conductas conformadas  por no bienvenidos avances sexuales, requerimientos de esta naturaleza y  otras conductas de avance sexual: 1) llevada a cabo implícita o  explícitamente como término o condición de empleo, 2) como base para las  decisiones laborales que afecten a un individuo, 3) o con el propósito de  interferir irrazonablemente con el trabajo de una persona creando un  intimidante, hostil u ofensivo ambiente laboral.
 
Desde  entonces, las presentaciones judiciales por casos de acoso sexual (sexual  harassment) se convirtieron en EE.UU., en uno de los principales riesgos  financieros de las empresas norteamericanas. Las sanciones han sido enormes:  50 millones de dólares de indemnización abonados a una empleada de los  supermercados Wal-Mart a causa de observaciones chocantes sobre su físico;  más de dos millones a empleadas de Chevron, por mensajes electrónicos soeces;  un millón y medio por una broma dudosa. En otrol caso de acoso sexual ganado  por un gerente en el estado de Florida, acosado por su jefa y que le  significó a la empresa el pago de u$s 237.000 como indemnización.
 
El cambio  se inició a partir del caso de Anita Hill en 1992. Desde entonces, la  administración federal encargada de recibir las demandas (EEOC) y, llegado el  caso, de promover las acciones judiciales en nombre de las víctimas, fue  desbordada. Se trataba de una joven abogada que acusó de acoso sexual a su  antiguo jefe, Clarence Thomas, por entonces candidato republicano a la Corte  Suprema y hoy juez de dicho tribunal. Este publicitado caso animó a miles de  mujeres a realizar las denuncias que antes ocultaban. En el mismo año, el  Congreso norteamericano amplió la noción de acoso a toda situación  susceptible de crear un ambiente hostil entre trabajadores de un mismo nivel,  y otorgaba derecho a indemnización por parte del jefe indiferente, insensible  o cómplice. En los meses siguientes, la EEOC, saturada de llamados  telefónicos, instaló una línea especial y gratuita. Desde 1990, el número de  las demandas se triplicó, pasando de 5.000 a 16.000, como así también la  cantidad de estudios de abogados especializados. Actualmente, la  administración está desbordada, a pesar de contar con 600 empleados y un  presupuesto anual de 230 millones de dólares. Se denuncia un retraso de  100.000 demandas.
 
Con  sensatez, Gloria Steinem, una de las más notables y publicitadas líderes del  movimiento feminista norteamericano, al referirse al caso Clinton-Mónica  Lewinsky, señaló que existe una gran confusión sobre el tema y dijo a su  audiencia: «Así como hace algunos años proclamábamos que la violación no  constituía sexo, sino violencia y que el acoso sexual no era sexo sino  coerción, también reconocemos que, a veces, el sexo es realmente sexo».
 
El acoso  sexual en la doctrina laboral argentina.
 
Martínez  Vivot (1), al tratar el llamado acoso sexual, señala elementos que nos serán  muy valiosos para precisar más profundamente, las circunstancias que lo  componen, cualquiera sea su extensión e implicancias. Según el insigne  jurista, ellas muestran:
 
a) Que se  trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual.
 
b) Que no  es deseado y por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige.
 
c) Que  tiene incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea  presente o futura.
 
d) Que la  conducta puede ser verbal o física, siempre de naturaleza sexual.
 
e) Que el  autor sabe o debería saber que es ofensiva o humillante para el afectado.
 
f) Que en  principio, comporta una discriminación en razón del sexo.
 
g) Que,  conforme a una de las acepciones del concepto, debe ser efectuado por el  propio empleador o sus dependientes jerárquicos.
 
h) Que si  bien la destinataria habitual del acoso sexual es una mujer, también lo puede  ser un hombre en tales circunstancias.
 
i) Que si  normalmente el acosador es un varón también podría serlo una mujer, con  relación a un varón o a una persona de su propio sexo, o viceversa.
 
j) Que  también puede ser beneficiario del acoso sexual un tercero, cliente o  acreedor.
 
k) Que el  acoso sexual es un concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qué  actitudes lo afectan o no.
 
l)  Que resulta prácticamente imposible, por sus características, componer una  lista de actitudes o situaciones que comportan un acoso sexual (2).
 
Finalmente,  el autor citado llega -entre otras conclusiones-, a las siguientes:
 
1. El acoso  sexual debe ser contemplado expresamente por las normas laborales y sólo,  eventualmente, con disposiciones de carácter penal, sin perjuicio de que, más  allá de sus implicancias laborales, genere otras de derecho común en materia  de daños, materiales e inmateriales, y en el orden penal, si el hecho  configura un delito contra la libertad sexual.
 
2. El acoso  sexual es una situación que debe considerarse con seriedad, como un problema social  antiguo pero de manifestación reciente, que no debe ser tomado con ligereza,  con propensión a formular denuncias antojadizas al respecto, por las  eventuales consecuencias económicas de una condena, ni debe generar tampoco  la industria del acoso sexual (3).
 
Esta  introducción sirve para plantear las complejidades que acarrea el tema que  nos convoca.
 
Coincidiendo  con Martínez Vivot, el acoso sexual es un concepto subjetivo. Adviértase que  el prestigioso laboralista, enfatizó este concepto cuando afirmó que  "resulta prácticamente imposible, por sus características, componer una  lista de actitudes o situaciones que comportan un acoso sexual".
 
Esta última  reflexión, había llevado a que los tribunales federales de EE.UU., a  principios de la década del setenta, se mostrarán en principio reacios para  aplicar en los supuestos de acoso sexual, la legislación referente a la  discriminación, en especial el título VIII del Acta de Derechos Civiles de  dicho país. Sostiene Husband que aquéllos temían que la aceptación de la  figura del acoso sexual, dentro de tal protección, trajera consigo un aluvión  de litigios judiciales y que, si se aceptaba tal tesis, ningún supervisor se  animaría a siquiera entablar conversaciones con un subordinado, de uno o de  otro sexo.   Finalmente, en 1986 se expidió sobre estos temas la  Corte Suprema de Justicia norteamericana, manifestando que cuando un  supervisor hostiga sexualmente a uno de sus empleados subordinados, está  discriminando contra él en razón del sexo.
 
En un  artículo publicado en la Revista Internacional de Trabajo, Jane  Aeberhard-Hodges, del Servicio de Coordinación de Igualdad y Derechos Humanos  de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sostiene que la víctima  suele ser una persona vulnerable, por su edad o nivel laboral. En algunos  casos, la timidez (lo que podríamos llamar condicionamiento social) de la  víctima es otro factor propiciador.
 
En la  legislación argentina vigente la figura de acoso sexual no ha sido legislada  como figura autónoma. Sin embargo, su ilicitud recibe sanción a través de  distintas normas. El  acoso sexual laboral puede constituir injuria, en  los términos del artículo 242 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo y justa  causa de despido.
 
El decreto  2385/93 sobre el régimen jurídico básico de la función pública, introduce una  definición de acoso sexual, entendiendo por tal, el accionar del funcionario  que con motivo o en ejercicio de sus funciones se aprovechare de una relación  jerárquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o  no acceso carnal. La norma del art. 1071 bis del Código Civil dispone que  "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena...,  mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de  cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será  obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar  una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las  circunstancias...".
 
El derecho  a la intimidad, que aquí se trata, que halla su fundamento en el art. 19 de  la Constitución Nacional, y se reglamenta en el art. 1071 bis referido, es un  derecho personalísimo que ampara a todo individuo contra cualquier forma de  perturbación a sus sentimientos y vida privada.
 
El art. 17  de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo dispone: «Por esta ley se prohibe  cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo,  raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad». Esta norma  se encuentra estrechamente vinculada con la del art. 81 de la misma ley, la  que establece que: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores  igual trato en identidad de situaciones. Se considera que existe trato  desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones  de sexo, religión o raza.". La ley 25.013 introduce la figura del  despido discriminatorio, disponiendo: «Será considerado despido  discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo, religión». Estas  normas laborales, destinadas a consagrar el principio de no discriminación,  están vinculadas con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con la  ley 23.592 que consagra la prohibición de todo tipo de discriminación, por la  Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra  la mujer, como también con los Convenios Internacionales de la O.I.T., y con  diversos Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional.
 
Notas y  Bibliografía.
 
(1) Julio  Martínez Vivot, La Discriminación Laboral, editorial Ciudad Argentina, 2000.  Julio Martínez Vivot, Acoso sexual en las relaciones laborales, Astrea,  Buenos Aires, 1996.
 
(2) Hodges  señala que la mayoría de las definiciones de acoso sexual integran tres  elementos: un comportamiento de carácter sexual, no deseado, y que la víctima  percibe como algo que se ha convertido en una de las condiciones de trabajo o  ha creado un entorno de trabajo hostil, intimidatorio y humillante. Puede  adoptar la forma de contactos físicos, insinuaciones sexuales, comentarios y  chistes de contenido sexual, exhibición de materiales pornográficos o  comentarios fuera de lugar y no deseados sobre el aspecto de una persona.
 
Rodríguez  Saiach define al acoso sexual "como el perseguir o importunar a un  trabajador con fundamento en razones sexuales, persecución que tiene como  fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo o en ocasión del  trabajo- bajo la dirección del empleador o personal jerárquico, situación que  importa una discriminación en la comunidad laboral para el trabajador, que no  acepta el asedio o avance sexual, y que produce o puede producir a su  respecto un cambio en las condiciones de trabajo, la cesantía o cualquier  forma de menoscabo en su condición de ser humano y trabajador, importando a  su vez una restricción a la libertad de elegir (Rodríguez Saiach, "Acoso  sexual, hurtos y otras causas de despido", Alcotán, Buenos Aires, 1993).
 
Publicado  en el Actio Reporte del 3 de Febrero de 2016
 
(*) Abogado  (UBA). Presidente de Actio Consultores Jurídicos S.A.
Lavalle 648 - Piso 2 (1047)
Buenos Aires - República Argentina

(54-11) 4322-3071/3120/5654/
6188 /6335/6348/8655
                                       
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